Sociedades Empresárias ou Sociedades Não-Empresária – Qual é a importância da distinção?

Por Manoel Ignácio Torres Monteiro
e Glaucia Macedo de Souza

O objetivo do presente artigo é esclarecer quando uma sociedade deve ser classificada como sociedade empresária ou como não empresária e porque é importante determinar corretamente a natureza da sociedade que se esta constituindo. Também vamos verificar quais são as diferenças entre as sociedades empresárias e as sociedades não empresárias.

A dificuldade de classificação das sociedades teve início com a entrada em vigor do Novo Código Civil. Durante muitos anos as sociedades estiveram divididas entre sociedades comerciais e sociedades civis. Esta distinção estava baseada na teoria dos chamados “atos do comércio”.

Caso o objeto social incluísse os chamados atos de comércio, assim entendidos como aqueles elencados no artigo 19 do já revogado Regulamento 737 de 1850 ou abrangendo a atividade de construção, essa sociedade era considerada comercial e estava sujeita ao registro na Junta Comercial. Além do mais, por força de lei, as sociedades anônimas eram consideradas comerciais enquanto as cooperativas eram consideradas sociedades civis, independentemente das atividades desenvolvidas.

As sociedades que não desenvolviam atividades comerciais eram consideradas civis e registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Exceto pelo local de registro, (Junta Comercial ou Registro Civil) não havia distinção entre os tipos societários e os direitos e deveres dos sócios.

O Novo Código Civil eliminou o conceito de atos de comércio. Assim, a distinção entre sociedades comerciais e sociedades cíveis, existente antes da promulgação do Novo Código Civil, também deixou de existir. Atualmente, as Sociedades são identificadas como Sociedades Empresárias ou Sociedades Simples (Não Empresárias).

A atual legislação não definiu o que é sociedade empresária, mas sim o sujeito ativo que desenvolve a atividade, o empresário, conforme abaixo:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.”

Portanto, a atividade do empresário deve compreender: (i) a circulação de bens ou serviços, de forma profissional, ou seja, de maneira habitual e com a organização dos fatores de produção e (ii) visar à obtenção de lucro.

Já o parágrafo único do artigo 966 esclarece qual atividade não seria considerada empresária:

“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Ora, conforme deixa claro o parágrafo único do artigo 966, acima, toda a atividade, desde que constitua elemento de empresa, pode ser considerada empresária, inclusive aquelas atividades de natureza intelectual, científica, literária ou artística.

Logo, devemos nos perguntar o que seria esse “elemento de empresa”, sobre o qual não encontramos outras referências no Novo Código Civil?

O “elemento de empresa” é a organização dos meios de produção para o desenvolvimento de uma atividade com a finalidade de obter lucro. Nessa organização dos meios de produção, a atividade pessoal desenvolvida pelo sócio, embora possa estar presente, não é o elemento principal.

 

Exemplo A:

Uma sociedade de contabilidade com dois sócios contabilistas, uma secretaria e um auxiliar.

A atividade da sociedade (prestação de serviço de contabilidade) é desenvolvida somente pelos seus sócios, ainda que estes contem com o apoio de auxiliares que não estão envolvidos na atividade principal.

 

Exemplo B:

Uma sociedade de contabilidade com dois sócios contabilistas, vários contadores contratados, uma ou mais secretárias e auxiliares.

Nesse segundo exemplo, os sócios não estão mais diretamente envolvidos na prestação de serviços de contabilidade, mas coordenam e supervisionam o trabalho executado pelos empregados na empresa, que é diretamente relacionado com o objeto social da sociedade.

Dessa forma, conclui-se que a caracterização da sociedade como empresária ou não empresária independe da atividade desenvolvida, mas sim da forma de organização da própria atividade. Ainda por força de lei, as sociedades anônimas são consideradas empresárias e as cooperativas são consideradas não empresárias.

Enquanto as sociedades empresárias estão sujeitas a registro na Junta Comercial, as sociedades não empresárias estão sujeitas a registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

Tendo sido esclarecida a distinção entre a Sociedade empresária e a Simples ou não empresária, devemos esclarecer quais são as conseqüências da organização do negócio como empresária ou não empresária, além da questão de onde elas devem ser registradas (Junta Comercial ou Registro de Pessoas Jurídicas).

A Sociedade não empresária admite sócio de serviço e sócios que sejam casados, entre si, ainda que pelo regime da comunhão universal de bens ou pelo regime da separação obrigatória. Os cônjuges casados nesses dois regimes não podem ser sócios de uma sociedade empresária.

A Sociedade não empresária pode adotar um sistema de escrituração contábil mais simplificado.

As Sociedades empresárias podem aproveitar os benefícios da recuperação judicial e recuperação extrajudicial e estão sujeitas a falência. As sociedades não empresárias ou sociedades simples sujeitam-se ao processo de insolvência civil.

Para fins fiscais e previdenciários não há qualquer distinção prática entre as sociedades empresárias e não empresárias. Entretanto, é importante mencionar a questão da redução do ISS.

O benefício de redução do ISS concedido às empresas uniprofissionais pela maioria dos Municípios (em São Paulo, conforme o art. 15 da Lai Nº 13701/03, regulamentada posteriormente pelo Decreto 50.896/09 em seu art. 19), aplica-se quer para as sociedades empresárias ou para as não empresárias, conforme veremos abaixo.

São duas as principais condições impostas pela legislação municipal de São Paulo:

(i)          As sociedades beneficiárias são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica; e

(ii)         As sociedades não podem:

·      ter como sócio pessoa jurídica;

·      ser sócias de outra sociedade;

·      desenvolver atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

·      ter sócio que delas participe tão-somente para aportar capital ou administrar;

·      explorar mais de uma atividade de prestação de serviços.

Note-se que na qualificação das sociedades elegíveis para receber o tratamento diferenciado do ISS, não há qualquer impedimento que a mesma seja empresária, mas tão somente que os sócios também trabalhem na atividade da empresa e possuam a mesma profissão regulamentada.

Logo, o argumento de que haveria necessidade de constituir a sociedade como sociedade não empresária para beneficiar-se do benefício concedido a sociedades não empresárias, apenas porque os sócios devem trabalhar na atividade fim da empresa, não tem suporte na legislação conforme mencionado acima.

Finalmente, com relação aos efeitos da classificação de um empreendimento como empresário ou não empresário, convém esclarecer que a expressão “sociedade simples” é utilizada pelo Código Civil tanto para designar as sociedades não empresárias quanto para designar um tipo específico de sociedade, ao lado dos demais tipos i.e. sociedade em comandita, sociedade limitada, sociedade anônima, etc.

O art. 983 permite que a sociedade não empresária seja constituída como sociedade limitada ou como sociedade simples.

A sociedade simples é regulada pelos artigos 997 a 1038. O art. 998 do Código Civil estabelece que as seguintes alterações do contrato social da Sociedade Simples estão sujeitas a decisão unânime dos sócios: (i) alteração de qualquer informação relativa aos sócios, (ii) denominação social, (iii) objeto social, (iv) sede social, (v) prazo da sociedade, (vi) capital social (aumento, redução ou forma de integralização) (vii) administração e seus poderes, (viii) participação dos sócios nos lucros e perdas da sociedade.  

Muitos não sabem que a sociedade não empresária pode ser constituída como sociedade limitada e, portanto, não sujeita aos termos do art. 998 mencionado acima.

Ao se constituir a sociedade simples deve ser dada especial atenção a redação do contrato social, para evitar confusão sobre o tipo societário escolhido. A prática demonstra que, normalmente, a redação do contrato social somente é analisada quando existe um conflito entre os sócios e as partes estão tentando determinar o que pode ou não pode ser feito sem a participação de todos os sócios. Nessas ocasiões, não estando clara a redação do contrato social, aplica-se a regra ao artigo 998 mencionado acima.

Esse mesmo cuidado na redação do contrato social deve ser dispensado também para as sociedades empresárias, pois muitas vezes a redação deficiente faz com que decisões que poderiam ser tomadas por maioria tenham que ser aprovadas por unanimidade, causando entraves na evolução do negócio.

Conclusões

A classificação da sociedade como empresária ou não empresária depende, exceto por disposição legal (cooperativas, sociedades de advogados, sociedade anônima, etc), da forma como essa atividade é organizada e não conforme o tipo de atividade desenvolvida.

A decisão sobre a forma de organização da atividade empresária ou não empresária tem conseqüências práticas mencionadas acima que devem ser consideradas pelo empresário.

Especial atenção deve ser dada à redação do contrato social principalmente no caso de sociedades não empresárias, para que não haja dúvidas sobre o tipo societário escolhido (sociedade simples ou limitada) e os quoruns de deliberação para aprovação de determinadas matérias. 

Manoel Ignácio Torres Monteiro é advogado em São Paulo, sócio do escritório Viseu Advogados, responsável pela área societária e corporativa, Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1989, com mestrado (LLM) pela Universidade de Londres (1991). Assessor Jurídico da Instituto dos Auditores Internos do Brasil – AUDIBRA, Membro do Comitê Societário do Centro de Estudos de Sociedades de Advogados, Diretor Juridico da Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração e Contabilidade – ANEFAC, Membro da American Arbitration Association. Palestrante em diversos Seminários e autor de diversos artigos publicados sobre o Direito Societário, Governança Corporativa, Planejamento Sucessório, Mercado de Capitais, Direito Comercial, Arbitragem,  Recuperação de Empresas e Propriedade Intelectual. Professor de Direito Societário do Curso de Especialização da Associação Paulista de Estudos Tributários. Idiomas: inglês e espanhol.

Glaucia Macedo de Souza é advogada em São Paulo, associada ao escritório Viseu Advogados, na área societária.

     

 


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