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Por Manoel Ignácio Torres Monteiro
e Glaucia Macedo de Souza

O objetivo do presente artigo é esclarecer quando uma sociedade deve ser classificada como sociedade empresária ou como não empresária e porque é importante determinar corretamente a natureza da sociedade que se esta constituindo. Também vamos verificar quais são as diferenças entre as sociedades empresárias e as sociedades não empresárias.

A dificuldade de classificação das sociedades teve início com a entrada em vigor do Novo Código Civil. Durante muitos anos as sociedades estiveram divididas entre sociedades comerciais e sociedades civis. Esta distinção estava baseada na teoria dos chamados “atos do comércio”.

Caso o objeto social incluísse os chamados atos de comércio, assim entendidos como aqueles elencados no artigo 19 do já revogado Regulamento 737 de 1850 ou abrangendo a atividade de construção, essa sociedade era considerada comercial e estava sujeita ao registro na Junta Comercial. Além do mais, por força de lei, as sociedades anônimas eram consideradas comerciais enquanto as cooperativas eram consideradas sociedades civis, independentemente das atividades desenvolvidas.

As sociedades que não desenvolviam atividades comerciais eram consideradas civis e registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Exceto pelo local de registro, (Junta Comercial ou Registro Civil) não havia distinção entre os tipos societários e os direitos e deveres dos sócios.

O Novo Código Civil eliminou o conceito de atos de comércio. Assim, a distinção entre sociedades comerciais e sociedades cíveis, existente antes da promulgação do Novo Código Civil, também deixou de existir. Atualmente, as Sociedades são identificadas como Sociedades Empresárias ou Sociedades Simples (Não Empresárias).

A atual legislação não definiu o que é sociedade empresária, mas sim o sujeito ativo que desenvolve a atividade, o empresário, conforme abaixo:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.”

Portanto, a atividade do empresário deve compreender: (i) a circulação de bens ou serviços, de forma profissional, ou seja, de maneira habitual e com a organização dos fatores de produção e (ii) visar à obtenção de lucro.

Já o parágrafo único do artigo 966 esclarece qual atividade não seria considerada empresária:

“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Ora, conforme deixa claro o parágrafo único do artigo 966, acima, toda a atividade, desde que constitua elemento de empresa, pode ser considerada empresária, inclusive aquelas atividades de natureza intelectual, científica, literária ou artística.

Logo, devemos nos perguntar o que seria esse “elemento de empresa”, sobre o qual não encontramos outras referências no Novo Código Civil?

O “elemento de empresa” é a organização dos meios de produção para o desenvolvimento de uma atividade com a finalidade de obter lucro. Nessa organização dos meios de produção, a atividade pessoal desenvolvida pelo sócio, embora possa estar presente, não é o elemento principal.

 

Exemplo A:

Uma sociedade de contabilidade com dois sócios contabilistas, uma secretaria e um auxiliar.

A atividade da sociedade (prestação de serviço de contabilidade) é desenvolvida somente pelos seus sócios, ainda que estes contem com o apoio de auxiliares que não estão envolvidos na atividade principal.

 

Exemplo B:

Uma sociedade de contabilidade com dois sócios contabilistas, vários contadores contratados, uma ou mais secretárias e auxiliares.

Nesse segundo exemplo, os sócios não estão mais diretamente envolvidos na prestação de serviços de contabilidade, mas coordenam e supervisionam o trabalho executado pelos empregados na empresa, que é diretamente relacionado com o objeto social da sociedade.

Dessa forma, conclui-se que a caracterização da sociedade como empresária ou não empresária independe da atividade desenvolvida, mas sim da forma de organização da própria atividade. Ainda por força de lei, as sociedades anônimas são consideradas empresárias e as cooperativas são consideradas não empresárias.

Enquanto as sociedades empresárias estão sujeitas a registro na Junta Comercial, as sociedades não empresárias estão sujeitas a registro no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

Tendo sido esclarecida a distinção entre a Sociedade empresária e a Simples ou não empresária, devemos esclarecer quais são as conseqüências da organização do negócio como empresária ou não empresária, além da questão de onde elas devem ser registradas (Junta Comercial ou Registro de Pessoas Jurídicas).

A Sociedade não empresária admite sócio de serviço e sócios que sejam casados, entre si, ainda que pelo regime da comunhão universal de bens ou pelo regime da separação obrigatória. Os cônjuges casados nesses dois regimes não podem ser sócios de uma sociedade empresária.

A Sociedade não empresária pode adotar um sistema de escrituração contábil mais simplificado.

As Sociedades empresárias podem aproveitar os benefícios da recuperação judicial e recuperação extrajudicial e estão sujeitas a falência. As sociedades não empresárias ou sociedades simples sujeitam-se ao processo de insolvência civil.

Para fins fiscais e previdenciários não há qualquer distinção prática entre as sociedades empresárias e não empresárias. Entretanto, é importante mencionar a questão da redução do ISS.

O benefício de redução do ISS concedido às empresas uniprofissionais pela maioria dos Municípios (em São Paulo, conforme o art. 15 da Lai Nº 13701/03, regulamentada posteriormente pelo Decreto 50.896/09 em seu art. 19), aplica-se quer para as sociedades empresárias ou para as não empresárias, conforme veremos abaixo.

São duas as principais condições impostas pela legislação municipal de São Paulo:

(i)          As sociedades beneficiárias são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica; e

(ii)         As sociedades não podem:

·      ter como sócio pessoa jurídica;

·      ser sócias de outra sociedade;

·      desenvolver atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;

·      ter sócio que delas participe tão-somente para aportar capital ou administrar;

·      explorar mais de uma atividade de prestação de serviços.

Note-se que na qualificação das sociedades elegíveis para receber o tratamento diferenciado do ISS, não há qualquer impedimento que a mesma seja empresária, mas tão somente que os sócios também trabalhem na atividade da empresa e possuam a mesma profissão regulamentada.

Logo, o argumento de que haveria necessidade de constituir a sociedade como sociedade não empresária para beneficiar-se do benefício concedido a sociedades não empresárias, apenas porque os sócios devem trabalhar na atividade fim da empresa, não tem suporte na legislação conforme mencionado acima.

Finalmente, com relação aos efeitos da classificação de um empreendimento como empresário ou não empresário, convém esclarecer que a expressão “sociedade simples” é utilizada pelo Código Civil tanto para designar as sociedades não empresárias quanto para designar um tipo específico de sociedade, ao lado dos demais tipos i.e. sociedade em comandita, sociedade limitada, sociedade anônima, etc.

O art. 983 permite que a sociedade não empresária seja constituída como sociedade limitada ou como sociedade simples.

A sociedade simples é regulada pelos artigos 997 a 1038. O art. 998 do Código Civil estabelece que as seguintes alterações do contrato social da Sociedade Simples estão sujeitas a decisão unânime dos sócios: (i) alteração de qualquer informação relativa aos sócios, (ii) denominação social, (iii) objeto social, (iv) sede social, (v) prazo da sociedade, (vi) capital social (aumento, redução ou forma de integralização) (vii) administração e seus poderes, (viii) participação dos sócios nos lucros e perdas da sociedade.  

Muitos não sabem que a sociedade não empresária pode ser constituída como sociedade limitada e, portanto, não sujeita aos termos do art. 998 mencionado acima.

Ao se constituir a sociedade simples deve ser dada especial atenção a redação do contrato social, para evitar confusão sobre o tipo societário escolhido. A prática demonstra que, normalmente, a redação do contrato social somente é analisada quando existe um conflito entre os sócios e as partes estão tentando determinar o que pode ou não pode ser feito sem a participação de todos os sócios. Nessas ocasiões, não estando clara a redação do contrato social, aplica-se a regra ao artigo 998 mencionado acima.

Esse mesmo cuidado na redação do contrato social deve ser dispensado também para as sociedades empresárias, pois muitas vezes a redação deficiente faz com que decisões que poderiam ser tomadas por maioria tenham que ser aprovadas por unanimidade, causando entraves na evolução do negócio.

Conclusões

A classificação da sociedade como empresária ou não empresária depende, exceto por disposição legal (cooperativas, sociedades de advogados, sociedade anônima, etc), da forma como essa atividade é organizada e não conforme o tipo de atividade desenvolvida.

A decisão sobre a forma de organização da atividade empresária ou não empresária tem conseqüências práticas mencionadas acima que devem ser consideradas pelo empresário.

Especial atenção deve ser dada à redação do contrato social principalmente no caso de sociedades não empresárias, para que não haja dúvidas sobre o tipo societário escolhido (sociedade simples ou limitada) e os quoruns de deliberação para aprovação de determinadas matérias. 

Manoel Ignácio Torres Monteiro é advogado em São Paulo, sócio do escritório Viseu Advogados, responsável pela área societária e corporativa, Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1989, com mestrado (LLM) pela Universidade de Londres (1991). Assessor Jurídico da Instituto dos Auditores Internos do Brasil – AUDIBRA, Membro do Comitê Societário do Centro de Estudos de Sociedades de Advogados, Diretor Juridico da Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração e Contabilidade – ANEFAC, Membro da American Arbitration Association. Palestrante em diversos Seminários e autor de diversos artigos publicados sobre o Direito Societário, Governança Corporativa, Planejamento Sucessório, Mercado de Capitais, Direito Comercial, Arbitragem,  Recuperação de Empresas e Propriedade Intelectual. Professor de Direito Societário do Curso de Especialização da Associação Paulista de Estudos Tributários. Idiomas: inglês e espanhol.

Glaucia Macedo de Souza é advogada em São Paulo, associada ao escritório Viseu Advogados, na área societária.

     

 

Por Jane Resina

Nesta semana abordaremos sobre Doação, cujo tema faz parte do tema: Importância do Planejamento Sucessório.

Doação, conforme preceitua o artigo 538 do Código Civil, é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio de bens ou vantagens para o de outra, de forma gratuita.

A doação deve ser efetivada por escritura pública ou instrumento particular, sugere-se, no entanto, que sempre seja realizada através de escritura pública.

O artigo 543 do Código Civil estabelece que a doação de ascendentes a descendentes, ou um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhe cabe por herança, a isso se dá o nome de COLAÇÃO. Por este motivo, é necessário, no ato da doação, esclarecer, caso seja de interesse do doador, que o bem doado não faz parte da legítima, e sim dos bens de sua propriedade, da parte disponível, que podem ser atribuídos a quem bem entender. Na mesma ocasião, é interessante que se estabeleça os respectivos valores, do bem, da legítima e da parte disponível.

A doação poderá ser revogada por ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo. (artigo 555 do CC). Existem doações que são feitas em caráter irrevogável e irretratável, sendo que nesta hipótese, só poderá haver revogação se ficar comprovada a ingratidão do donatário, configuradas através dos seguintes atos: a) atentar contra a vida do doador; b) cometer contra ele ofensa física; c) injuriá-lo gravemente ou caluniá-lo e d) se podendo ministrá-los, recusou ao doador, os alimentos de que necessitava.

Uma particularidade interessante na doação, é a chamada REVERSÃO, cláusula estipulada na doação, quando o doador estipula que caso o donatário venha a falecer antes do doador, o bem doado retorna ao patrimônio do doador. Assim, se o donatário tiver filhos/cônjuge (por exemplo) o bem doado não será herdado pelos sucessores do falecido e voltará imediatamente para o doador. Há ainda a cláusula de ACRÉSCIMO, se o bem for doado a mais de uma pessoa, quando do falecimento de uma delas a sua parte acrescerá à parte do donatário sobrevivo. Neste caso também, se o donatário falecido deixou filhos/cônjuge (por exemplo), a sua parte no imóvel não será herdada pelos sucessores do falecido.

Outras cláusulas muito utilizadas por ocasião da doação visando a proteção do patrimônio são: incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Quando o bem doado é gravado com a cláusula de incomunicabilidade, o bem objeto da doação é transmitido somente ao donatário, não se comunica com o cônjuge. Assim, qualquer que seja o regime de bens (se casado for) o objeto doado não se comunicará com o cônjuge ou futuro cônjuge.

Ocorre, no entanto, que depois do surgimento do Código Civil de 2002, caso haja o falecimento do donatário, para fins de recebimento de herança, tal gravame não é levado em consideração. Desta feita, torna-se imprescindível o planejamento para verificação da real vontade do doador, no sentido de se precaver com referência aos bens que poderão ser transmitidos ao cônjuge.

A cláusula de impenhorabilidade é utilizada para garantir que o bem doado não seja penhorado pela Justiça, para garantia de pagamento de dívidas.

A inalienabilidade é a garantia que o bem doado não será alienado, ou seja, não poderá ser vendido, transmitido, “dado” em hipoteca, etc. A inalienabilidade poderá ser vitalícia (o donatário nunca poderá dispor do bem) ou temporária (por certo período, por exemplo: até que o donatário complete determinada idade).

Poderá também, ser efetiva a doação de quotas ou ações, devendo em tais casos, gravá-las com as cláusulas restritivas já mencionadas.

Jane Resina F. de Oliveira, advogada. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ. Especialização em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico. www.resinamarcon.com.br.

Por Jane Resina*

Dando continuidade ao tema Importância do Planejamento Sucessório, abordaremos neste artigo sobre a Sucessão Testamentária e Inventário

Quando a sucessão se dá por testamento, prevalece o ato de vontade do autor da herança, que poderá ser manifestada em testamento ou codicilo. Sendo que por ser ato personalíssimo, pode ser alterado a qualquer tempo pelo testador.

Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois da morte (artigo 1857 do CC), sendo que a exceção a tal direito ocorre quando o testador tenha herdeiros necessários, sendo que em tal hipótese o testador somente poderá dispor da metade da herança, pois a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

Os testamentos, conforme preceitua o artigo 1862 do CC, podem ser realizados de forma pública, cerrado ou particular. O testamento é escrito por tabelião ou por seu substituto em livro de notas. O testamento cerrado é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu pedido, o qual após ser redigido deve ser levado pelo testador ao cartório competente, acompanhado de duas testemunhas, para declarar ser o seu testamento, oportunidade que o tabelião lavrará o auto de aprovação, que deverá ser assinado pelas testemunhas e pelo testador.

Já o testamento particular, é escrito de próprio punho pelo testador ou por processo mecânico; deve ser lido e assinado na presença de pelo menos três testemunhas. Após a abertura da sucessão, pelo menos uma das testemunhas deverá confirmar, perante o Juiz, que presenciou a leitura e que assinou o testamento, sob pena de ineficácia.
Importante salientar que não poderão ser nomeados herdeiros, nem legatários: a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, bem como, as testemunhas. (artigo 1801 do CC).

Há ainda, testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar. O marítimo poderá ser efetivado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, perante o comandante. O aeronáutico por quem estiver a bordo de aeronave militar ou comercial. Já o testamento dos militares, poderá ser efetivado, não havendo tabelião ou substituto, ante duas, ou três testemunhas, quando estiverem em campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou de comunicação interrompida.

Com referência ao Codicilo, toda pessoa capaz poderá testar, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu funeral, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como, legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. (artigo 1881 CC).

Quando não há planejamento sucessório, obrigatoriamente, deverá ser realizado o inventário. Sendo que, uma das vantagens do planejamento é exatamente a transferência dos bens, evitando-se a partilha e impostos.

O inventário poderá ser judicial ou extrajudicial. O judicial deverá ser aberto no prazo de 60 dias do falecimento, e deve ser instaurado no último domicílio do falecido ou no local da situação dos bens. O Inventário extrajudicial, foi instituído pela Lei nr. 11.441/2007, e poderá ser utilizado nos casos em que há herdeiros capazes, acordo quanto à divisão dos bens inventariados; inexistência de testamento, todavia é obrigatória a presença de advogado.

Por ocasião da abertura da sucessão, os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados trazer à COLAÇÃO, para igualar as legítimas, o valor e bens das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Para cálculo da legítima, os valores dos bens conferidos serão computados na parte indisponível, sem aumentar a parte disponível. (artigo 2002 CC). Tal obrigação tem por finalidade, igualar, na proporção estabelecida em lei, as legítimas dos descendentes e cônjuge sobrevivente, obrigando também, os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade. Ou seja, no ato da doação, o doador deixa claro que tal doação não faz parte da legítima ou especifica valores atribuídos de forma igualitária para todos os herdeiros necessários.

* Jane Resina F. de Oliveira, advogada. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ. Especialização em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico. www.resinamarcon.com.br.

Por Jane Resina F. de Oliveira*

Quando se fala em planejamento sucessório não se deve pensar em programar a morte, ou se encher de tristeza em razão da transferência do patrimônio em vida aos herdeiros. Na realidade, é muito importante o planejamento sucessório para a organização da sucessão, impondo responsabilidades aos herdeiros na preservação do patrimônio, evitando-se conflitos futuros, possibilitando a profissionalização da administração da empresa e bens, estabelecendo medidas que impeçam a sua dilapidação.

Há ainda, uma considerável redução de gastos com inventário, com diminuição no pagamento de impostos, economia de tempo, redução de pagamento de honorários advocatícios entre outros, e ainda, e mais relevante, a preparação dos sucessores para que deem continuidade ao legado que receberão, evitando surpresas e conflitos. Sendo assim, é necessário conhecer os instrumentos existentes, para que seja feita uma adequação das soluções legais a cada característica e necessidade familiar.

Como elementos do planejamento sucessório, podemos indicar: o regime de casamento (celebração de contratos de convivência, celebração de pacto antenupcial), testamento, doação, usufruto, definição do que é patrimônio familiar e patrimônio da empresa, constituição de holding, trust, offshore e fundação.

Iniciaremos assim, uma série de artigos comentando cada passo e cada elemento do planejamento sucessório, os quais serão publicados sequencialmente, indicando alternativas para a transferência do patrimônio com redução de custos. Não ingressaremos na esfera tributária por entender que a matéria é muito extensa e varia conforme o tipo de empresa, bens e pessoas.

1. Regime de Bens

Antes de iniciar qualquer planejamento, é necessário saber o regime de bens adotado pelos cônjuges envolvidos na sucessão, em razão dos direitos oriundos do regime escolhido.

Atualmente, os regimes de bens previstos no Código Civil: são a comunhão universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos, e, a separação de bens. Esta última poderá ser convencional, efetivada através de pacto antenupcial ou legal, quando um dos cônjuges tiver mais 60 anos.

Seguindo a previsão de tais regimes, tem-se que os bens que o casal adquire na constância do casamento poderão ser classificados como bens particulares ou comuns. Os bens comuns são os bens de um cônjuge ou de ambos que se comunicam com o outro, e tem aplicação no regime de comunhão universal e parcial (adquiridos na constância do casamento) e na participação final nos aquestos (por ocasião da separação os bens adquiridos na constância do casamento são divididos).

Já os bens particulares são aqueles de propriedade de um só cônjuge e que não se comunicam com o outro, e tem a sua aplicação no regime de separação total, comunhão parcial (bens recebidos em doação ou sucessão, bens que cada cônjuge possuíam ao casar, e os sub-rogados em seu lugar) e participação final nos aquestos .

Na comunhão total ou universal de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento se comunicam entre os cônjuges, formando em sua integridade um patrimônio comum, inclusive, doações e heranças recebidas por uma das partes.

Na Comunhão parcial de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam entre os cônjuges, mas os adquiridos durante a união passam a ser patrimônio comum do casal. Essa regra não inclui as doações e heranças, que não se comunicam com o cônjuge. O cônjuge sobrevivente pode pleitear bens particulares do falecido, desde que adquiridos antes do casamento, com base na regra do regime da separação total.

No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio e na dissolução do casamento, cada qual terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso. Na sucessão, apenas são divididos entre os cônjuges os bens comuns.

A separação obrigatória de bens ocorre quando um dos cônjuges tem mais de 60 (sessenta) anos de idade e daqueles que necessitam de suprimento judicial para casar (menores de 16 anos), sendo que, os bens de cada cônjuge não se comunicam com o do outro.

Na separação total de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento não se comunicam entre os cônjuges. Assim, na hipótese de separação judicial não há partilha. Por outro norte, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, ou seja, terá participação obrigatória na herança, mesmo que o regime de casamento seja o de separação total.

Veja que essa é uma inovação, e poderá trazer grandes problemas caso não haja um planejamento sucessório responsável, utilizaremos como exemplo, a seguinte situação: Um patriarca tem um filho casado com separação total de bens e que não possui filhos. Ambos possuem uma empresa em sociedade, igualitária, constituída anteriormente ao casamento do filho, ou seja, em caso de separação, as quotas sociais de tal empresa é exclusivamente do filho e não se comunica com a cônjuge. A contrário sendo vindo filho a falecer, a cônjuge sobrevivente, mesmo tendo sido casada sob o regime da separação total de bens, terá direito ao recebimento de metade das quotas sociais que pertencia ao filho do patriarca, ou seja, passará a ser sócia do seu sogro. E para complicar… se ambos os cônjuges tivessem sofrido um acidente, no qual resultou a morte de ambos, todavia sendo declarada como sendo hora do óbito da esposa posterior a do esposo, seus pais (da esposa) teriam direito ao recebimento da sua parte na herança, passando então, a serem sócios dos sogros da filha. Verifica-se neste caso, a importância da efetivação de um bom contrato social e acordo de cotista das empresas, prevendo todas as situações que podem ocorrer, prevenindo-se da melhor forma possível.

No próximo artigo, em continuidade ao Planejamento Sucessório, falaremos sobre as formas de sucessão.

* A Autora é advogada. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ. Especialização em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico. www.resinamarcon.com.br.